Handbuch der SBV: Schwerbehinderung und Fragerecht des Arbeitgebers

Der nachfolgende Text stammt aus dem Handbuch der Schwerbehindertenvertretung von Rechtsanwalt Moritz Sandkühler, welches im 1. Quartal 2023 erscheinen wird.

Fragerecht im Bewerbungsverfahren

Ein Stellenbewerber ist nicht verpflichtet, dem zukünftigen Arbeitgeber das Bestehen einer Schwerbehinderung von sich aus mitzuteilen, soweit ihm die beabsichtigte Tätigkeit durch die Schwerbehinderung nicht unmöglich gemacht wird,[1] was in der Praxis nur selten der Fall ist. Eine Pflicht zur Offenbarung der Schwerbehinderung schon bei der Bewerbung besteht nicht, ebenso wenig wie ein Fragerecht des Arbeitgebers.[2] Denn der Schutz des Persönlichkeitsrechts des schwerbehinderten Menschen erfordert, grundsätzlich selbst entscheiden zu können, wann, auf welche Art und Weise und aus welchem Grund wem gegenüber die Schwerbehinderung mitgeteilt wird.[3]

Vor diesem Hintergrund ist der schwerbehinderte Bewerber berechtigt, die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig zu verneinen, es sei denn, die Schwerbehinderung steht der auszuübenden Tätigkeit ausnahmsweise entgegen.

Das im Bewerbungsverfahren kein Fragerecht des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung besteht, solange diese der auszuübenden Tätigkeit nicht entgegensteht, hat gute Gründe. Denn die Frage setzt nur den behinderten Bewerber (nicht aber den nicht behinderten Bewerber), in diskriminierender Weise einer Zwickmühle aus:

Der schwerbehinderte Bewerber hat nur die Wahl, zu lügen oder – evtl. gegen seinen Willen – seine Schwerbehinderung vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags offen zu legen. Obwohl der Bewerber das Recht hat, eine unzulässigerweise Weise gestellte Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig zu verneinen, läuft er im ersten Fall theoretisch gleichwohl Gefahr, dass sein Arbeitsvertrag später von einem uneinsichtigen Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten wird. Im zweiten Fall besteht das Risiko, dass er gar nicht erst eingestellt oder aber sein Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate, in welchen er noch keinen besonderen Kündigungsschutz genießt, gekündigt wird.[4]

Anderes kann im Einzelfall gelten, wenn der Bewerber von sich aus seine Behinderung oder Schwerbehinderung bereits mitgeteilt hat und der Arbeitgeber nachfragt, ob und wenn ja welche Vorkehrungen er im Betrieb treffen muss, um dem Bewerber die Tätigkeit zu ermöglichen. Eine (nach Artikel 3 Abs. 3 S. 2 GG, § 163 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 3 Abs. 1 AGG) verbotene Benachteiligung des behinderten Bewerbers kann in dieser Situation dann zu verneinen sein, wenn der Arbeitgeber die Nachfrage betreffend die bereits mitgeteilte Behinderung in der Absicht stellt, dem Bewerber die Beschäftigung zu ermöglichen, beispielsweise durch Maßnahmen zur Verwirklichung der Barrierefreiheit im Betrieb.[5]

[1] BAG, Urteil vom 18.12.2000, 2 AZR 380/99, Rdz. 15.

[2] BAG, Urteil vom 18.09.2014, 8 AZR 759/13, Rdz. 40.

[3] LAG Hamburg, Urteil vom 30.11.2017, 7 Sa 90/17, Rdz. 60.

[4] Vergl. hierzu LAG Hamburg, Urteil vom 30.11.2017, 7 Sa 90/17, Rdz. 59.

[5] BAG, Urteil vom 26.06.2014, 8 AZR 547/13, Rdz. 53, 55.

Fragerecht im bestehenden Arbeitsverhältnis

...folgt im Handbuch der Schwerbehindertenvertretung